De vakantieperiode staat weer voor de deur en dan komen er vaak weer vragen langs van zowel werkgevers als werknemers hoe het zit met de opbouw van vakantie-uren, maar vooral met het afboeken en vervallen van vakantiedagen. Met name als er tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid vakantie wordt genoten, is het de vraag of voor die periode dan vakantiedagen kunnen worden afgeboekt of niet. In dit artikel zal eerst de opbouw van (wettelijke) vakantiedagen worden beschreven, waarna vervolgens het opnemen van vakantiedagen aan de orde komt. Verder zal het verval van vakantiedagen worden besproken. Ten slotte zal ik in dit artikel aandacht geven aan de verrekening van vakantiedagen tijdens ziekte en de uitbetaling van vakantiedagen.

Opbouw vakantierechten

In artikel 7:634 BW is bepaald dat een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, recht heeft op minimaal viermaal de (overeengekomen) arbeidsduur per week. Het gaat hier om de zogenaamde opbouw van wettelijke vakantiedagen. Als een werknemer 40 uur per week werkt, dan bouwt deze werknemer 160 uur vakantie per jaar op. Voor parttimers geldt dit natuurlijk naar rato. Dus als een werknemer 20 uur per week werkt, bouwt hij 80 vakantie-uren per jaar op. In veel arbeidsovereenkomsten en cao’s wordt een hoger recht op vakantie toegekend dan het aantal waarop de werknemer op basis van de wet recht heeft. Die vakantiedagen worden bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen gelden niet altijd dezelfde regels, zodat het van belang is om dit onderscheid te maken. Bij werknemers die minder dan één heel jaar in dienst zijn, wordt het aantal vakantiedagen naar evenredigheid vastgesteld.

Volledigheidshalve kan nog worden benoemd dat het voor het opbouwen van vakantie-uren niet altijd/alleen hoeft te gaan op uren waarop de werknemer werkelijk werkt. De uren waarop ook vakantierechten worden opgebouwd zijn (artikel 7:635 lid 1 BW):

  • Uren waarbij de werknemer een vakbondsvergadering bijwoont met toestemming van de werkgever;
  • Uren waarbij de werknemer met politiek verlof is;
  • Uren waarbij de werknemer meedoet aan herhalingsoefeningen i.v.m. militaire dienst;
  • Uren waarbij de werknemer (onbetaald) verlof geniet wegens niet gebruikte vakantie of verlofdagen bij een vorige werkgever;
  • Uren waarbij de werknemer tegen zijn wil niet in staat is om te werken. Hierbij kan gedacht worden aan werkwilligen tijdens een staking of dat er door slecht weer niet kan worden gewerkt. Ook in het geval er sprake is van onvoldoende werk of andere redenen dat er niet wordt gewerkt (en dat dit binnen de risicosfeer van de werkgever valt) brengt met zich dat over deze uren toch vakantie-uren worden opgebouwd.
  • Uren waarvoor een werknemer wegens zwangerschap ziekengeld ontvangt;
  • Uren waarvoor een werknemer loon tijdens ziekte loon ontvangt.

Ten aanzien van de opbouw van wettelijke vakantie-uren kunnen geen andere afspraken met de werknemer worden gemaakt, maar dit is wel mogelijk voor de bovenwettelijke vakantie-uren. Een voorbeeld daarvan is dat bovenwettelijke vakantie-uren niet worden opgebouwd over de periode dat een werknemer arbeidsongeschikt is.

Opnemen van vakantie-uren door de werknemer

In artikel 7:638 BW is bepaald dat de werkgever de vakantieperiode dient vast te stellen overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij de werkgever gewichtige redenen heeft om de vakantie niet in de gewenste periode te laten vallen. De aanvraag van de werknemer moet schriftelijk aan de werkgever worden gedaan. Vervolgens dient de werkgever binnen twee weken eventuele bezwaren tegen de gevraagde verlofopname aan te geven. Als de werkgever dit niet of niet tijdig doet, dan wordt de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Gelet op dit wettelijke regime zijn er in de praktijk veel werkgever die regels hebben opgesteld (bijvoorbeeld in een kantoorhandboek of personeelsreglement) over de wijze waarop en wanneer vakantie-uren moeten worden aangevraagd. Zeker bij wat grotere organisaties is dit verstandig om te doen, omdat er anders wellicht bezettingsproblemen kunnen ontstaan.

Aanwijzing van vakantie-uren door de werkgever

Hetgeen hierboven is beschreven doet vermoeden dat vakantie-uren uitsluitend op verzoek van de werknemer en conform zijn wensen kunnen worden bepaald. Echter, het is wel degelijk mogelijk voor een werkgever om bepaalde dagen / perioden als een verplichte vakantiedag of vakantieperiode aan te wijzen. Dit soort afspraken kunnen worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst en zijn soms ook terug te vinden in een cao die op de arbeidsverhouding van toepassing is. Bekende voorbeelden zijn de bouwvak en de vakantieperioden binnen het onderwijs. De wet staat er zelfs niet aan in de weg dat alle vakantiedagen op deze wijze worden aangewezen, maar in de praktijk komt dat zelden tot nooit voor.

Vervallen van vakantie-uren

Hier is het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen van groot belang. De wettelijke vakantiedagen vervallen namelijk na zes maanden in het kalenderjaar nadat deze zijn opgebouwd (artikel 7:640a BW). De wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd in het jaar 2023 zullen dan ook per 1 juli 2024 vervallen. De wettelijke vakantiedagen vervallen niet als de werknemer kan aantonen dat hij deze dagen helemaal niet kon opnemen. Er wordt wel eens gedacht dat dit bij langdurige arbeidsongeschiktheid automatisch het geval is, maar dat is niet juist. Arbeidsongeschiktheid wil nog niet automatisch zeggen dat er geen vakantie zou kunnen worden genoten. Kortom, het hangt van de omstandigheden van het geval af.

Hoewel de vervaltermijn naar de letterlijke tekst van de wet streng lijkt, volgt uit rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (HvJEU 6 november 2018, zaak C-648/16. HvJEU 22 september 2022, zaak C-12-/21), alsook de Nederlandse rechtspraak dat de werkgever niet mag blijven stilzitten (Hoge Raad d.d. 23 juni 2023, ECLI:HR:2023:955 en Gerechtshof Den Haag, 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386). De werkgever moet actie ondernemen en zal er op moeten toezien dat de werknemers in de gelegenheid worden gesteld hun vakantiedagen op te nemen en dat zij dat ook daadwerkelijk doen. De werkgever kan de werknemer niet verplichten om vakantie-uren op te nemen, maar hij moet hem wel informeren dat zijn vakantiedagen vervallen als hij deze niet opneemt. Als de werknemer hierop is gewezen en ook de kans heeft gekregen om de uren op te nemen, dan zullen de vakantie-uren vervallen als de werknemer dat dan toch niet doet. Met andere woorden; als een werkgever bemerkt dat een werknemer geen of te weinig vrije dagen opneemt, dan is het verstandig de werknemer aan te moedigen vakantie op te nemen. Leg dit als werkgever ook duidelijk vast in correspondentie en/of e-mailberichten en wijs de werknemer op de financiële gevolgen als hij de dagen niet tijdig opneemt. Het advies is dan ook om werknemers regelmatig over het saldo van hun wettelijke (en bovenwettelijke) vakantiedagen te informeren, anders vervallen de wettelijke vakantie-uren niet. Dit kan discussies in de toekomst wellicht voorkomen over het wel of niet vervallen van de wettelijke vakantiedagen.

Bovenwettelijke vakantiedagen vervallen (verjaren) pas na vijf jaar. In het vakantieregistratiesysteem is het van belang dat duidelijk wordt geregistreerd welke vakantiedagen zijn opgenomen en niet. Het is gebruikelijk dat bij het opnemen van vakantie-uren eerst van de wettelijke en daarna van de bovenwettelijke worden afgeboekt.

Afboeken vakantie-uren tijdens ziekte

In artikel 7:638 lid 8 BW is bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, deze dagen niet als vakantie kunnen worden aangemerkt, tenzij in een voorkomen geval de werknemer daarmee instemt. Van belang is ter realiseren dat dit geldt voor zowel de wettelijke als de bovenwettelijke dagen. Verder kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer ziek is, als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum is overeengekomen.

Voor het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte gelden geen specifieke regels, zodat het verzoek moet worden ingediend bij de werkgever. Met regelmaat komt het voor dat de werkgever vervolgens de bedrijfsarts verzoekt om een oordeel te geven of er medische bezwaren zijn tegen de voorgenomen vakantieplannen. Als die medische bezwaren er niet zijn, kan de vakantie doorgaan. Vervolgens is het de vraag of de werkgever vakantie-uren in mindering mag brengen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen lijkt dat wat eenvoudiger om te doen voor de werkgever, dan voor de wettelijke vakantiedagen. De verrekeningsmogelijkheid kan in de arbeidsovereenkomst of in een toepasselijke cao zijn opgenomen. Als in de arbeidsovereenkomst en/of de cao geen regeling voor verrekening is opgenomen, dan mag verrekening alleen plaatsvinden als de werknemer heeft ingestemd met het verrekenen van de vakantiedagen met ziektedagen.

Op 17 november 2023 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023) geoordeeld dat het verrekening van vakantie met vakantiedagen altijd een uitdrukkelijk en gerichte instemming van de werknemer is vereist. Met Buijs (TRA 2024/27) ben ik het eens dat met de uitspraak d.d. 17 november 2023 en de uitspraak d.d. 23 juni 2023 die hiervoor in dit artikel is genoemd er voor de werkgever een spagaat is ontstaan. Enerzijds is de werkgever gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie op te nemen en ook toe aan te zetten dat daadwerkelijk te doen, terwijl anderzijds de vakantiedagen alleen kunnen worden afgeboekt als de werknemer daarmee schriftelijk instemt. Dat zou dan betekenen dat er tegelijkertijd verlof wordt opgenomen (en tijdelijk geen re-integratieverplichtingen gelden en de werknemer recht heeft volledige doorbetaling van het salaris), maar het vakantieverlofsaldo ongewijzigd blijft omdat de werknemer niet schriftelijk instemt met verrekening. In mijn optiek zou een werknemer daarom moeten instemmen met het afboeken van vakantiedagen als hij tijdens ziekte en met toestemming van de werkgever (en eventueel de bedrijfsarts) tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid daadwerkelijk vakantie geniet. Dit zou dan voortvloeien uit het goed werknemerschap.

Uitbetaling van vakantiedagen

Ten slotte nog een korte toelichting op de uitbetaling van vakantiedagen, waarbij ook weer het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen van belang is. Wettelijke vakantiedagen kunnen niet tijdens het dienstverband uitbetaald worden. De reden is dat dit in strijd kan komen met de zogenaamde recuperatiefunctie van vakantiedagen. Als werkgever deze dagen zouden kunnen afkopen, zou dit betekenen dat werknemers niet meer tot rust kunnen komen. Wettelijke vakantiedagen kunnen wel tot uitbetaling komen, als de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Deze vormen dan een onderdeel van de eindafrekening. Bovenwettelijke vakantiedagen kunnen wel uitbetaald worden. Vaak zijn hierover afspraken gemaakt in een arbeidsovereenkomst, cao of personeelshandboek. Mocht dat niet het geval zijn, dan zal een werknemer de werkgever niet kunnen dwingen om tot betaling van de opgebouwde bovenwettelijke vakantie-uren over te gaan. Dat geldt overigens andersom ook. ConclusieDe regelgeving omtrent de vakantiedagen is en blijft lastige materie, zeker als er sprake is van een combinatie met arbeidsongeschiktheid. Het is daarom altijd van belang dat zowel werkgever als werknemer hierover elkaar goed informeren, zodat onnodige spanningen kunnen worden vermeden.

Rest mij de lezer van dit artikel een goede vakantie toe te wensen.

Dit artikel is geschreven door Ronald Muurlink, advocaat-partner bij Knuwer advocaten Alkmaar