Vraag of de curatoren van de huurder ná opzegging ex art39 Fw, gelet op HR 14/1/2011, NJ 2011,114, door de verhuurder ten onrechte op grond van de bankgarantie geclaimde 'leegstandsschade' kunnen terugvorderen en op welke grondslag? Bevestigende beantwoording door eht hof op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
8. Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag – die door TEP bevestigend en door de curatoren ontkennend wordt beantwoord – of TEP daarnaast onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Naar ’s-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN: BO3534 NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. – 3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.
9. TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde 'als eigen schuld' aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de bank als 'eigen schuld' aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van Autodr?me Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodr?me Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.
Bron: Rechtspraak.nl – LJN: BV0734
