Als een werknemer min of meer dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, maar voor een andere partij, doet zich de vraag voor hoe dat arbeidsrechtelijk gekwalificeerd moet worden en wat dat doet met eventuele aanspraken van werknemers. Aan de hand van twee uitspraken van de Arnhemse kantonrechter een korte schets van de materie.

De feiten in het kort

Kort weergegeven was het zo dat een groot distributiebedrijf (A) in fruit haar verpakkingsactiviteiten liet verrichten door een extern bedrijf (B), maar deze activiteiten op enig moment is gaan laten verrichten door een andere partij (C). Partij B maakte daarbij veelal gebruik van inleenkrachten, aanvankelijk via Tempo team, maar op het laatst via een andere uitlener (D). In de twee hier besproken gevallen, zijn twee van deze inleenkrachten/werknemers uiteindelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan met partij C, als gevolg waarvan zij op dezelfde locatie dezelfde werkzaamheden gingen verrichten als voorheen. Zij maakten vervolgens jegens D (de uitlener) aanspraak op betaling van de transitievergoeding. Terecht of niet

Transitievergoeding

Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft een werknemer recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd (artikel 7:673 lid 1 BW). In dezelfde wetsbepaling staat vermeld dat dit ook het geval is als het dienstverband na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden. Er kan aldus logischerwijs geen aanspraak op een transitievergoeding worden gemaakt in geval van opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever.

Opvolgend werkgeverschap

In artikel 7:668 lid 2 BW is bepaald wanneer er sprake is van zogenoemd opvolgend werkgeverschap: “elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn”.

Nader beschouwd betekent dit dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als:

  • Er sprake is van twee verschillende werkgevers;
  • De nieuwe arbeidsovereenkomst goeddeels dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de voorgaande. Vaak betekent dit dat dezelfde werkzaamheden grotendeels voor bijvoorbeeld dezelfde klanten worden voortgezet;
  • De werkgever het initiatief neemt voor de overgang;
  • Er niet meer dan een periode van maximaal 6 maanden tussen beide arbeidsovereenkomsten is verstreken.

Een van de vragen die in de aan de kantonrechter voorgelegde gevallen voorlag, was of in de hiervoor aangehaalde voorwaarde in artikel 7:673 BW, kan worden gelezen dat er (ook) in geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in de hiervoor aangehaalde wettelijke definitie geen verplichting tot betaling van de transitievergoeding bestaat door de eerste werkgever.

Overgang van onderneming

Een andere arbeidsrechtelijke vraag die in dit geval aan de orde kwam, was of er sprake was van een overgang van onderneming. In artikel 7:662 BW is bepaald dat van een overgang van onderneming sprake is:

  • Bij overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
  • Waarbij als economische eenheid moet worden gezien een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
  • En een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

Kortom, het voorzetten van een onderneming, bijvoorbeeld na een bedrijfsovername, kan mogelijk worden gekwalificeerd als overgang van onderneming en dat is in arbeidsrechtelijk opzicht van belang omdat artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Als sprake is van een overgang van onderneming, kan een werknemer aldus in beginsel geen aanspraak maken op een transitievergoeding bij de vervreemdende onderneming.

Terug naar de feiten

In de aan de Arnhemse kantonrechter voorgelegde kwesties waren de uitzendkrachten dus in dienst van uitlener D en werden zij tewerkgesteld bij verpakkingsbedrijf B. Omdat de activiteiten van B voor A gingen eindigen, liet B vervolgens aan uitlener D weten dat er per 31 mei 2022 geen werkzaamheden meer zouden zijn voor de uitzendkrachten. De uitzendkrachten traden allebei uiteindelijk in dienst bij C per 1 juni 2022, om aldaar feitelijk hun eerdere werkzaamheden voor te zetten. Wel maakten zij dus aanspraak op betaling van de transitievergoeding door D. De kantonrechter oordeelde als volgt.

In het geval van werknemer 1 was het zo dat deze uiteindelijk per 22 maart 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst met uitzendbeding in dienst trad bij D (de uitlenende partij). Het bijzondere aan een dergelijke arbeidsovereenkomst is dat conform artikel 7:692 lid 2 BW is bepaald dat het dienstverband eindigt als de terbeschikkingstelling op verzoek van de opdrachtgever eindigt. In dit geval eindigde het dienstverband als gevolg daarvan op 31 mei 2022 (waarna het dienstverband met C dus direct een dag later aanving).

Bij werknemer 2 was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin een dergelijk uitzendbeding ontbrak. Uitlener D bood de werknemer daarom op 23 mei 2022 werkzaamheden aan bij een andere opdrachtgever, op een andere locatie, maar daarop reageerde werknemer 2 niet. Wel heeft hij in januari 2022 toestemming aan D gegeven om zijn personeelsgegevens te verstrekken aan C, het verpakkingsbedrijf dat de werkzaamheden zou overnemen.

Werknemers, die zoals gezegd per 1 juni 2022 in dienst traden bij nieuwe verpakker C, meenden op basis van deze feiten dat aanspraak gemaakt kon worden op de transitievergoeding. Werkgever (D) stelde zich ten aanzien van werknemer 1 op het standpunt dat er sprake was van overgang van onderneming, in welk geval alle rechten en plichten waren overgegaan op de overnemende partij, en zo niet dan van opvolgend werkgeverschap in die zin dat de hiervoor aangehaalde uitzonderingssituatie ten aanzien van het recht op een transitievergoeding van toepassing was. Ten aanzien van werknemer 2 stelde werkgever (D) zich ook primair ook op het standpunt dat er sprake was van een overgang van onderneming, subsidiair dat de arbeidsovereenkomst nooit was opgezegd of geëindigd en dus nog doorliep en tot slot ook hier dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap.

De uitspraken van de kantonrechter

Over deze puzzel bestaande uit zowel feitelijke als juridische (vraag)stukken moest de kantonrechter zich dus buigen. In het geval van werknemer 1 kwam de kantonrechter allereerst tot de beslissing dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd op 31 mei 2022, zodat er geen rechten en verplichtingen meer konden overgaan naar een derde partij en dat daarmee niet meer relevant was of er al dan niet sprake was van een overgang van onderneming. In dit geval was dan ook met name relevant wat de kantonrechter oordeelde met betrekking tot de vraag of de situatie van artikel 7:673 lid 1 sub 3 BW zoals hiervoor aangehaald, aan de orde was. De kantonrechter oordeelt hier kort gezegd dat de betreffende uitzonderingsbepaling slechts dan toepasselijk is als er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met dezelfde partij. Nu daarvan hier geen sprake was (de werknemer ging immers over van D naar C) heeft werknemer recht op een transitievergoeding. Het feit dat de oorzaak van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst hier was gelegen in het verlies van de opdracht, maakte dat volgens de kantonrechter niet anders. De kantonrechter oordeelt in dit geval dan ook dat werkgever/uitlener D de transitievergoeding verschuldigd was (1).

Dat pakte anders uit voor werknemer 2, die immers formeel nog in dienst was bij D, maar (ook) een nieuwe arbeidsovereenkomst was aangegaan met C en aldaar ook gewoon zijn werkzaamheden voortzette. Onder verwijzing naar de wet (zie het hiervoor aangehaalde artikel 7:662 BW) en de Europese jurisprudentie op dit punt, zet de kantonrechter eerst uitgebreid uiteen naar welke criteria dient te worden gekeken bij beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Alles afwegende en kort samengevat neerkomende op de conclusie dat de verpakkingswerkzaamheden grotendeels op dezelfde wijze, met dezelfde productiemiddelen werden voortgezet, stelt de kantonrechter vast dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Te vergaand in het kader van dit artikel, maar juridisch nog wel van belang, is dat de kantonrechter vervolgens oordeelt dat er in dit kader geen sprake is van een uitzendovereenkomst, maar van een detacheringsovereenkomst, hetgeen feitelijk neerkomt op een gewone arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer alleen niet bij zijn contractuele werkgever, maar bij een derde tewerk wordt gesteld. Onder verwijzing naar de in dit verband relevante jurisprudentie (2) concludeert de kantonrechter dat werknemer 2 steeds op dezelfde locatie tewerk is gesteld en is doorgegroeid, zodat er een zodanige samenhang is ontstaan tussen de werkgever waar werknemer 2 feitelijk werkzaam was (verpakkingsbedrijf B) en de formele werkgever (D), dat de arbeidsbetrekking en dus ook alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen met werknemer 2 moet worden geacht te zijn overgegaan naar het overnemende bedrijf (C). De conclusie is dan ook dat werknemer 2 geen recht had op de transitievergoeding (3).

Afsluitend

Beide uitspraken kennen aldus, hoewel grotendeels op dezelfde feiten gebaseerd, een verschillende uitkomst. Het laat maar zien hoezeer de rechten en verplichtingen van zowel een werkgever als werknemer kunnen verschillen en veranderen, als een werkgever formeel of feitelijk wijzigt en bepaalde activiteiten al dan niet worden overgedragen, laat staan als er ook nog eens sprake is van werknemers die van externe partijen worden betrokken. Eens te meer reden om je goed te laten informeren bij dergelijke ontwikkelingen. Neem gerust vrijblijvend contact met ons op bij vragen over dit onderwerp.

————————————————————————————————————————

1) Rechtbank Gelderland, 21 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7224
2) Zie het Albron-arrest, HvJ EU, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:625
3) Rechtbank Gelderland, 24 november 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7228