Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt raakt is de werkgever gedurende 104 weken gehouden het vastgestelde loon binnen de grenzen van art. 7:629 lid 1 BW te betalen. Tevens is de werkgever op grond van art. 7:658a BW verplicht de re-integratie van zijn werknemer te bevorderen. Dit is mogelijk binnen zijn eigen bedrijf in aangepast of ander passend werk (eerste spoor) of dat van een andere werkgever (tweede spoor). Als terugkeer in het eigen werk niet is gelukt, maar wel in ander passend werk, dan komt het nog wel eens voor dat een werkgever (eventueel op advies van de arbodienst) deze werknemer administratief voor een bepaald percentage arbeidsongeschikt houdt. Wanneer deze passende arbeid niet de nieuw bedongen arbeid wordt, en de werkgever na een periode van 104 weken wederom door ziekte uitvalt, is de werkgever niet langer verplicht het loon door te betalen[1]. Het belang voor een werkgever is duidelijk, want als een werknemer zich opnieuw ziek meldt zou de werkgever het standpunt kunnen innemen dat er geen nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat. Hier zit dus duidelijk een financieel belang voor de werkgever (en eventueel de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar van de werkgever). De vraag is natuurlijk of het administratief voor een klein percentage arbeidsongeschikt houden de rechterlijke toets zou kunnen doorstaan. Ook is de vraag wanneer er sprake is van “nieuw bedongen arbeid”, want als daarvan sprake is, zal er bij een ziekmelding een nieuwe periode van loonbetaling ex artikel 7:629 lid 1 BW ontstaan. In dit artikel gaan wij daar, op grote lijnen, op in.

Passende arbeid wordt nieuw bedongen arbeid

Indien de werkgever zich op het standpunt stelt dat de termijn van 104 weken verlopen is, heeft de werknemer twee mogelijkheden om dit te ontkrachten. Ten eerste kan de werknemer stellen dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid. Nieuw bedongen arbeid kan zich voordoen wanneer de bestaande arbeidsovereenkomst is aangepast of wanneer er een nieuwe arbeidsovereenkomst met betrekking tot de passende arbeid is aangegaan. Ten tweede kan de werknemer stellen dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid omdat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid die hij tijdens zijn re-integratie verrichtte, stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden [2]. De Hoge Raad oordeelde dat hiervan sprake kan zijn, indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht, waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat [3].. Indien sprake is van nieuw bedongen arbeid, zal de eerdere ziekteperiode niet meer worden meegerekend. Hierdoor ontstaat voor de werkgever dus wederom een loondoorbetalingsplicht van 104 weken.

In het geval er geen sprake is van een nieuw of gewijzigd contract, moet de rechter dus oordelen of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een zaak waarin een werkneemster al vijf jaar lang passende arbeid verrichtte dat er geen sprake was van nieuw bedongen arbeid. Dit wegens de omstandigheid dat het verrichten van de aangepaste arbeid gedurende langere tijdvakken niet mogelijk was. Ook het gegeven dat de aard en de omvang van de werkzaamheden onvoldoende vaststond speelde een rol. Verder volgt uit deze uitspraak dat toepassing van artikel 29b Ziektewet (dat is de zogenaamde ‘no risk polis’) niet impliceert dat de bedongen arbeid is gewijzigd in de in het kader van de re-integratieverplichting verrichte passende arbeid [4]. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in een kwestie waarin een werknemer ongeveer veertien jaar lang passende arbeid verrichtte, geoordeeld dat deze het enkele tijdsverloop niet maakt dat passende arbeid de bedongen arbeid wordt. Het hof benadrukte in deze kwestie dat het vereist is dat de werkgever iets heeft gedaan of nagelaten om bij werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken [5]. Dit lijkt echter niet helemaal in lijn met de eerder benoemde uitleg van de Hoge Raad, maar het maakt wel duidelijk dat niet zomaar aangenomen kan worden dat de nieuw uit te voeren arbeid, ook daadwerkelijk als “de bedongen arbeid” aangemerkt moet worden. In dit soort gevallen zal een ziekmelding dan ook niet snel leiden tot een nieuw loondoorbetalingsverplichting.

Voor een gering percentage arbeidsongeschikt

Maar wat nu als een werknemer wel is gere-integreerd en zijn volledige salaris ontvangt, maar toch voor een klein percentage (administratief) arbeidsongeschikt wordt gehouden. Deze situatie heeft zich voorgedaan in een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland [6]. In deze zaak ging het om een werkgever die zich in 2021 had ziek gemeld. Inmiddels was de werknemer weer zijn volle contracturen gaan werken en kreeg hij 100% van zijn salaris uitbetaald. Ondanks deze gegevens heeft de werkgever de werknemer onafgebroken voor 5% ziek geregistreerd laten staan. Nadat de werknemer zich ziek meldde weigerde, de werkgever salaris door te betalen met het argument dat de termijn van 104 weken is verlopen. De kantonrechter concludeerde dat er sprake was van nieuw bedongen arbeid. Het was de werkgever dan ook niet toegestaan de werknemer onafgebroken voor 5% ziek te melden.

Eenzelfde conclusie is terug te zien in een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden [7]. Deze zaak ging om een werkneemster die na een hartinfarct ging re-integreren. De werkgever hanteerde een ‘proefperiode’ van zes maanden. Gedurende deze zes maanden bleef de werkneemster nog voor 5% ziek geregistreerd. Vervolgens krijgt de werkneemster in deze periode een luchtweginfectie. De rechtbank oordeelde de werkgever het loon van de werkneemster tijdens ziekte dient door te betalen.

Ook Rechtbank Den Haag heeft een uitspraak gedaan die in lijn is met de hiervoor behandelde jurisprudentie [8]. In deze zaak ging het om een werknemer die na een arbeidsongeschikte periode van 1,5 maand ging re-integreren. Na 1,5 jaar was de werknemer 99,99% hersteld gemeld door de werkgever. De werknemer had zich uiteindelijk om een andere ziekteoorzaak ziek gemeld. De werkgever betoogde dat er geen sprake was van zekerheid tot langdurige inzetbaarheid en dat hij de werknemer daarom voor 0,01% arbeidsongeschikt heeft gehouden. Ook hier oordeelde de rechter dat de werkgever de werknemer niet voor 0,01% arbeidsongeschikt mocht houden.

Het arrest van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 2 maart 2021 is hiervoor al even benoemd. Het ging om een werkneemster die inmiddels vijf jaar lang passende arbeid verrichtte. Toch hield de werknemer haar voor 10% administratief arbeidsongeschikt. In casu was er geen sprake van nieuw bedongen arbeid en was er voor de werkgever geen loondoorbetalingsplicht. Toch benadrukt het hof dat voor een administratieve ziekmelding, gebaseerd op een inschatting – zonder duidelijke medische gronden – waarmee de werkgever zelf kan bepalen of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel in de zin van artikel 7:926 lid 10 BW en het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken kan verhinderen, arbeidsrechtelijk niet door de beugel kan [9].

Conclusie

Uit voorgaande jurisprudentie blijkt dat de werkgever de werknemer dus niet voor een gering percentage arbeidsongeschikt kan houden om zo het intreden van een nieuwe loondoorbetalingsplicht op grond van art. 7:629 BW te voorkomen. Het is wel mogelijk om te voorkomen dat er al te snel “nieuw bedongen arbeid” wordt aangenomen, zolang de werkgever maar heel duidelijk aangeeft dat de werkzaamheden in het kader van re-integratie plaatsvinden. Als er vervolgens ook periodiek wordt geëvalueerd en kansen en mogelijkheden worden besproken, zal niet snel sprake zijn van nieuw bedongen arbeid. Omgekeerd geldt ook. Als er tussen een werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand wordt gebracht, maar daarin een nieuwe functie met bijbehorend salaris, dan zal er sprake zijn van nieuw bedongen arbeid. Als de werknemer dan opnieuw ziek wordt zal er een nieuwe termijn van 104 weken gaan lopen waarin de werkgever de werknemer moet doorbetalen. Mocht het zo zijn dat de werknemer vanwege die arbeidsongeschiktheid een beroep op een arbeidsongeschiktheidsuitkering kan doen, dan kan deze uitkering wel in mindering worden gebracht op het salaris van de werknemer (artikel 7:629 lid 5 BW).

Met dit artikel wordt niet beoogd volledigheid te betrachten, want dat is in dit bestek niet mogelijk. Wel is het de bedoeling om met dit artikel nog maar eens te onderstrepen dat een louter administratieve instandhouding van ziekte/arbeidsongeschiktheid veelal de rechterlijke toets niet zal doorstaan. Blijkbaar staat dat bij menig werkgever (en soms ook arbodienst en arbeidsongeschiktheidsverzekeraar) toch niet voldoende op het netvlies.

Dit artikel is geschreven door Anne Dekker (stagiair) en Ronald Muurlink, advocaat-partner bij Knuwer advocaten Alkmaar

[1] Hoge Raad d.d. 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134, r.o. 3.7.2.
[2] S. Klosse & G.J. Vonk, Socialezekerheidsrecht 2014, Deventer: Kluwer 2014.
[3] Hoge Raad d.d. 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134.
[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 2 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1985, r.o. 6.12-6.15.
[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 24 januari 2017, r.o. 3.13-3.14.
[6] Rechtbank Midden-Nederland d.d. 29 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:1972.
[7] Rechtbank Leeuwarden d.d. 16 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK1711.
[8] Rechtbank Den Haag d.d. 6 juni 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:9309.
[9]Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 2 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1985, r.o. 6.19.