Ik bemerk in de praktijk dat er zowel bij werkgevers als bij werknemers wordt gedacht dat een non-concurrentiebeding en/of relatiebeding in de praktijk een “papieren tijger” zou zijn, omdat de (kanton)rechter dit soort bedingen vrijwel altijd buiten werking zou stellen. Dit blijkt een hardnekkig misverstand te zijn, want het komt toch met regelmaat voor dat verzoeken van werknemers tot vernietiging / schorsing van het non-concurrentiebeding worden afgewezen, maar ook dat werknemers worden veroordeeld tot betaling van (relatief) hoge boeten, omdat zij de bezwarende bedingen in de arbeidsovereenkomst hebben overtreden. Hieronder zal ik eerst ingaan op het non-concurrentiebeding zelf. Daarna zal ik recente rechtspraak bespreken.

Het non-concurrentiebeding

Naar schatting zijn ruim 3 miljoen werknemers aan een non-concurrentbeding gebonden (M.F. Bartsch, D Grijpstra & A.R. Houwing, “Het non-concurrentiebeding gewogen”, TRA 2022/30), waarmee duidelijk is dat het een veel voorkomend beding is binnen de arbeidsmarkt. Het doel van het non-concurrentiebeding is de belangen van de werkgever te beschermen, zoals het veiligstellen van de know-how, de relaties van werkgever, het “veiligstellen” van zijn afzet(markt)gebied, etc. Dit wordt het beschermen van het bedrijfsdebiet genoemd. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van een non-concurrentiebeding om werknemers te binden aan de onderneming van de werkgever (Rechtbank Noord Holland 17 november 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:10304, Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:512 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7739). De Hoge Raad heeft op 17 juni 2022 expliciet overwogen dat bij de belangenafweging het belang van de werkgever om een werknemer nog een zekere tijd in dienst te houden, ook niet indien de werkgever tijd nodig heeft om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden (Hoge Raad, 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894)

Het non-concurrentiebeding beperkt de werknemer om gedurende een bepaalde periode na het einde van de arbeidsrelatie “op zekere wijze” werkzaam te zijn. Deze terminologie maakt het mogelijk om een algemeen verbod met een (zeer) ver bereik overeen te komen en dat is in de dagelijkse praktijk ook vaak het geval. Veelal houdt een dergelijk beding in dat het de werknemer niet is toegestaan om als zelfstandige of als werknemer (direct of indirect) werkzaam te zijn van een concurrerende onderneming, binnen een bepaalt geografisch gebied (soms zelfs met een internationaal bereik). Het relatiebeding verbiedt de werknemer om gedurende een bepaalde periode na het einde van het dienstverband werkzaamheden te verrichten voor al dan niet met name genoemde relaties van de werkgever. Dat is (dus) een andere strekking, maar heeft ook tot doel het bedrijfsdebiet te beschermen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een relatiebeding onder de reikwijdte van het non-concurrentiebeding valt (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3401).

Meestal is het non-concurrentiebeding en/of het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen, maar het komt ook voor dat deze bezwarende bedingen in een aparte overeenkomst zijn vastgelegd of in een (ondertekende) bijlage bij de arbeidsovereenkomst. Dit laatste was in de orde in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam d.d. 25 januari 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:261). In het kader van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is het ook mogelijk om in de vaststellingsovereenkomst een (eventueel aangepast) non-concurrentiebeding of relatiebeding op te nemen. Het is in ieder geval verstandig om in het kader van beëindigingsregelingen afspraken te maken over hoe om te gaan met voornoemde bezwarende bedingen, omdat er anders onduidelijkheid kan ontstaan hoe een finaal kwijtingsbeding moet worden uitgelegd. Betrokkenen hebben er natuurlijk niets aan dat er na het regelen van een beëindiging vervolgens een discussie ontstaat of de werknemer nog wel of niet meer aan de bezwarende bedingen gehouden kan worden.

Vereisten geldigheid non-concurrentiebeding

Hoewel het non-concurrentiebeding een (ernstige) inbreuk vormt op het grondrecht van vrije arbeidskeuze van de werknemer, zijn er op zichzelf genomen niet veel voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een geldig beding overeen te kunnen komen. Het beding moet schriftelijk zijn en de werknemer moet meerderjarig zijn. Een nuance betreft nog wel de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, want voor dat soort overeenkomsten geldt als uitgangspunt dat een non-concurrentiebeding niet is toegestaan, tenzij de werkgever een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbetaling heeft bij het opnemen van een dergelijk beding. Op straffe van nietigheid van het non-concurrentiebeding, dient in de overeenkomst toegelicht te worden wat de zwaarwegende bedrijfsbelangen dan zijn. Die toelichting moet een direct verband hebben met de functie die de werknemer heeft, zodat een algemene motivering niet volstaat. Werkgevers dienen hier zich goed bewust van te zijn.

Boeteclausule

Aan non-concurrentiebedingen is veelal een boetebepaling gekoppeld, waarin is opgenomen dat bij elke overtreding de werknemer een direct opeisbare boete verbeurt aan de werkgever, welke boete vervolgens verder per dag oploopt. Veelal is in de boeteclausule opgenomen dat de werkgever eventueel in plaats van de contractuele boete, volledige schadevergoeding kan vorderen. Natuurlijk heeft de werkgever ook de mogelijkheid om nakoming van de bezwarende bedingen te vorderen.

Verlies/verval non-concurrentiebeding

Als er tussen partijen een rechtsgelding non-concurrentiebeding tot stand is gekomen, dan blijft die in beginsel zijn gelding behouden. Dit kan anders worden als het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Daarvan zou sprake kunnen zijn, als sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, waardoor het non-concurrentiebeding ook daadwerkelijk een grotere belemmering is gaan vormen voor het vinden van een andere vergelijkbare arbeidsverhouding. Dit zal per geval moeten worden beoordeeld. In de wet is opgenomen dat als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, deze werkgever geen beroep kan doen op het non-concurrentiebeding. Dit zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn als de werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen, of als een verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Matiging of schorsing van het non-concurrentiebeding en/of de contractuele boete

In artikel 7:653 lid 3 BW is onder meer terug te vinden dat de rechter een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen of (in kort geding) kan schorsen als de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Bij een contract voor bepaalde tijd is gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding mogelijk als bij het aangaan of bij het einde van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang van de werkgever.

Zoals in de inleiding naar voren is gebracht, is het niet zo dat een rechter zomaar een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Van belang is te realiseren dat uitgangspunt is dat werkgever en werkgever een contractuele afspraak hebben gemaakt, waarbij beide partijen moeten instaan voor de handtekeningen die zij hebben gezet. Dat betekent ook dat niet voetstoots door een rechter tot matiging of vernietiging van het non-concurrentiebeding zal over gaan. De (kanton)rechter zal door de werknemer moeten worden voorzien van alle informatie en omstandigheden waaruit volgens de werknemer volgt dat sprake is van een onredelijke/onbillijke benadeling. Vervolgens worden daar de belangen van de werkgever tegenover gezet en ook daarvoor geldt dat een werkgever dit uitvoering zal moeten toelichten en onderbouwen. Uiteindelijk zal er een volle toets plaatsvinden door de (kanton)rechter in het kader van de belangenafweging.

Wat laat de rechtspraak zien?

Uit de rechtspraak volgt dat de rechter meestal niet tot volledige vernietiging van het non-concurrentiebeding over gaat, maar uitgesloten is dat niet. In de uitspraak d.d. 16 november 2022 van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2022:8354) is terug te vinden dat het non-concurrentiebeding volledig wordt vernietigd, omdat de werknemer niet beschikt over essentiële informatie over unieke werkprocessen of strategieën waardoor werkgever in zijn bedrijfsdebiet wordt geschaad. Het belang bij overstap van de werknemer weegt zwaarder, waarbij uit de uitspraak volgt dat de werknemer zijn persoonlijke belangen gemotiveerd heeft toegelicht.

In de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland d.d. 3 oktober 2022 is de vordering tot schorsing van het non-concurrentie- en relatiebeding afgewezen, omdat de belangen van de werknemer niet opwoog tegen het belang van bescherming van het bedrijfsdebiet van de (oude) werkgever (ECLI:NL:RBNHO:2022:9144). In vergelijkbare zin de Rechtbank Gelderland op 8 mei 2020, waarin is geoordeeld dat het belang van de werkgever (bescherming bedrijfsdebiet) zwaarder weegt dan het belang van werknemer, te weten positieverbetering en betere werksfeer (ECLI:NL:2020:2575). Een lichte verbetering in arbeidsvoorwaarden en reistijd en een beter carrièreperspectief bij een nieuwe werkgever wegen niet op tegen het handhaven van het non-concurrentiebeding van de oud-werkgever, aldus de kantonrechter te Rotterdam (Rb. Rotterdam 8 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7655). Ook hier dus geen matiging van het non-concurrentiebeding. In de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant is een verzoek tot schorsing of matiging van het beding van de werknemer afgewezen, omdat werkneemster niet onbillijk wordt benadeeld (Rb. Oost-Brabant 6 mei 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1828).

Echter, in de gepubliceerde rechtspraak zijn vele gevallen te vinden dat de (kanton)rechter – als daar aanleiding voor is – niet over gaat tot vernietiging maar tot matiging van het non-concurrentiebeding. Het gaat dan bijvoorbeeld om een beperking in werkingsduur in tijd, of een beperking ten aanzien van de functies waarop het beding betrekking heeft of het geografische bereik. Ook is er in de rechtspraak een behoorlijk aantal voorbeelden te vinden, waarin wel degelijk een overtreding van het non-concurrentiebeding is aangenomen en de werknemer is veroordeeld tot betaling van (soms behoorlijke) boeten. In de uitspraak d.d. 21 februari 2023 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de werknemer veroordeeld in het betalen van een boete ad € 29.500,– (ECLI:NL:GHARL:2023:1610) en in de uitspraak d.d. 20 februari 2023 moet de werknemer een boete ad € 10.000,– betalen (vooruitlopend op de bodemprocedure). Een fitnessinstructeur moet op basis van de uitspraak d.d. 7 oktober 2021 een bedrag van € 20.000,– betalen (ECLI:NL:RBNHO:2021:8267). In de uitspraak d.d. 16 juli 2020 is de werknemer terecht op staande voet ontslagen, omdat hij twee opdrachtgever van de werkgever had benaderd met het voornemen om zijn werkgever te gaan beconcurreren. Vervolgens is werknemer veroordeeld tot betaling van € 19.500,– aan contractuele boeten (ECLI:NL:RBROT:2020:6302). Dat het ook om hoger bedragen kan gaan, maakt de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag duidelijk, waarin de werknemer een (overigens gematigde) boete van € 60.000,– moet betalen (Gerechtshof Den Haag 17 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2512). In eerste aanleg was in deze kwestie € 100.000,– aan boeten toegewezen. In een (laatste) hier te bespreken voorbeeld was sprake van matiging van de contractueel verbeurde en gevorderde boete van € 892.500,– tot een bedrag van € 4.000,– (Rechtbank Noord-Holland, 25 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6982).

Wat leert vorenstaande ons?

De strekking van dit artikel is om te benadrukken dat het helemaal geen zekerheid is dat eenmaal overeengekomen non-concurrentie en/of relatiebedingen zullen worden vernietigd of gematigd. Uitgangspunt is geldigheid van het beding, totdat de rechter anders oordeelt. Zeker als vooraf door de werkgever goed wordt nagedacht over de vorm en inhoud van dit soort bezwarende bedingen, kan dat een zeer krachtig instrument zijn om het bedrijfsdebiet te beschermen. De werknemer dient op zijn beurt bewust te zijn van de kracht van dit soort bedingen en hij moet daar niet te gemakkelijk mee omgaan. Natuurlijk realiseer ik mij dat de werknemer weinig tot geen onderhandelingsruimte heeft bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, maar in de huidige krappe arbeidsmarkt ligt dat wellicht toch anders. Mocht een werknemer aan dit soort bezwarende bedingen zijn geboden, dan is het niet verstandig om daar bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen rekenschap aan te geven. Het overtreden van dit soort bedingen kan de werknemer (en overigens ook de nieuwe werkgever) duur komen te staan. Het verdient daarom de voorkeur om goede afspraken te maken over hoe om te gaan met een non-concurrentiebeding of een relatiebeding, na het einde van het dienstverband. De praktijk leert dat dit vaak goed mogelijk is, waarbij soms ook vergoedingen aan de “oude werkgever” worden toegekend. Soms is de verkrijgende / nieuwe werkgever ook bereid om een dergelijke vergoeding geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening te nemen.

Dit artikel is geschreven door Ronald Muurlink, advocaat-partner bij Knuwer advocaten Alkmaar