De recessie houdt de gemoederen flink bezig. Steeds meer ondernemingen raken in moeilijkheden door een gebrek aan bedrijfseconomische perspectieven. De indruk kan bestaan dat voor deze ondernemingen een faillissement onafwendbaar zal zijn. Men moet echter niet uit het oog verliezen dat de bij de onderneming (in)direct betrokkenen, waaronder crediteuren, banken, aandeelhouders en werknemers, belang kunnen hebben bij het voorkomen van een faillissement en medewerking willen verlenen aan een herstelplan.
Daarnaast kan de indruk bestaan dat een faillissement noodzakelijkerwijs leidt tot discontinuïteit van de onderneming. Immers, een faillissementsprocedure is primair gericht op voldoening van de schuldeisers van de onderneming. De vraag is echter of waardemaximalisatie van de boedel per definitie strijdig is met de continuïteit van de onderneming. Bij nadere beschouwing blijkt dat de bij de onderneming (in)direct betrokkenen doorgaans geen tegengestelde belangen, maar juist overeenkomende belangen hebben.

Voorkomen van faillissement: de stille surseance
Een ‘stille’ surseance is een reorganisatie periode met als doel een formele surseance of faillissement te voorkomen. Het initiatief voor een dergelijke reorganisatie wordt vaak genomen door de belangrijkste en meest invloedrijke crediteuren en de financierende ‘huisbank’, die als vermogensverschaffer bij middelgrote en kleine ondernemingen een sterke positie heeft door haar informatievoorsprong en de bedongen zekerheden. Aanvullende zekerheden kunnen voor de bank en genoemde crediteuren een incentive vormen om aan te sturen op voortzetting van de onderneming. Bovendien is de bank gebonden aan de grenzen die door de Hoge Raad zijn gesteld aan het opzeggen van een kredietovereenkomst. De bank dient een belangenafweging te maken, waarbij zij onder meer de volgende factoren in aanmerking moet nemen: de omvang van de resterende dekkingsruimte, eventuele alternatieven, de toekomstmogelijkheden waaronder die van tijdelijke voortzetting, de duur van de kredietrelatie, de werkgelegenheid en de belangen van derden zoals werknemers en crediteuren(1). Ook aandeelhouders zullen doorgaans willen aansturen op voortzetting van de onderneming. Immers, als structureel achtergestelde crediteuren hebben zij in faillissement weinig uitzicht op een uitkering. Voor werknemers betekent voortzetting het behoud van hun baan, met het oog waarop zij – met name ten tijde van een recessie – bereid kunnen zijn (tijdelijk) salaris in te leveren.

In geval van een enkelvoudige onderneming (één BV) zal continuïteit kunnen worden bereikt door onder meer de volgende reorganisatiemaatregelen: (voortzetting van) kredietverlening (bank), afstempeling van aandelen (aandeelhouders), opschorting van opeisbaarheid en executiemaatregelen en omzetting van vorderingen in aandelenkapitaal (crediteuren), loonsverlaging of afzien van loonsverhoging en geen medezeggenschap met betrekking tot saneringsmaatregelen (werknemers). Maakt een onderneming deel uit van een concern, dan zal continuïteit kunnen worden bereikt door een zogenaamde ‘ziekenhuisconstructie’ dan wel ‘sterfhuisconstructie’. Bij een ziekenhuisconstructie worden de ‘zieke’ onderdelen van het concern gescheiden van de ‘gezondere’ onderdelen, door het plaatsen van ‘waterdichte schotten’ (bijvoorbeeld het beëindigen van de aansprakelijkstelling ex art. 2:403 BW). Deze scheiding kan na herstel van (ook) het zieke deel worden opgeheven. Mocht dit niet lukken, dan blijft de scheiding bestaan zodat een faillissement van het zieke deel het gezonde deel niet meesleept. Bij de sterfhuisconstructie worden de gezonde onderdelen van het concern afgestoten en blijven de niet-levensvatbare onderdelen achter met het merendeel van de schulden om geliquideerd te worden. Anders dan bij de ziekenhuisconstructie, worden de gezonde en niet-levensvatbare onderdelen definitief gescheiden en zijn de aandeelhouders van de hiervoor genoemde onderdelen verschillende partijen. Het afstoten dient te geschieden tegen een reële vergoeding en, zo oordeelde de Hoge Raad, met instemming van de voornaamste crediteuren van een concern(2).

Doorstart in faillissement
Leidt de stille surseance niet tot het gewenste resultaat, dan zal een faillissement niet meer te vermijden zijn. Een faillissementsprocedure is primair gericht op voldoening van de schuldeisers van de onderneming. Dit leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot discontinuïteit van de onderneming. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat de curator bij de afwikkeling van faillissementen naast de belangen van de schuldeisers ook algemene (maatschappelijke) belangen in acht dient te nemen, zoals werkgelegenheid en continuïteit(3). Het belang van de boedel vordert dat de curator deugdelijk onderzoekt of de waarde van de boedel kan worden vermeerderd door voortzetting en doorstart van (delen van) de onderneming. In sommige gevallen zal dit onderzoek van de curator tot niets leiden. Vaak omdat er te lang is ‘doorgemodderd’ of omdat er geen enkel bedrijfseconomisch perspectief meer bestaat. Er zijn echter ook gevallen denkbaar waarbij een geïnteresseerde derde partij zich meldt bij de curator met het voorstel tot overname van bepaalde activa tegen een aantrekkelijke prijs. Daarnaast kan voortzetting onder eigen regie een optie zijn. Evenals verkoop aan een derde leidt dit in de regel tot waardemaximalisatie van de boedel, waarbij alle (in)direct betrokkenen bij de onderneming belang hebben: de schuldenaar, de crediteuren, de aandeelhouders, de werknemers en de samenleving als geheel.

Conclusie
Een onderneming in financiële moeilijkheden heeft verschillende mogelijkheden een faillissement te voorkomen. Essentieel is dat er tijdig en deskundig actie wordt ondernomen. Een reorganisatie ten einde een faillissement te voorkomen dan wel een doorstart van (delen van) de onderneming in faillissement, is veelal in het belang van alle bij de onderneming betrokken partijen.

Bron: www.rechtennieuws.nl 24 maart 2009