De Hoge Raad heeft een belangrijk arrest gewezen voor situaties van (kort gezegd) nog onverrekende verliezen en ‘belangrijke aandeelhouderswisselingen’. Een belangrijke aandeelhouderswisseling houdt een wisseling in van ten minste 30% van de uiteindelijke aandeelhouders, waardoor het uiteindelijke belang in de vennootschap voor ten minste 30% is gewijzigd. Volgens de sinds 1 januari 2001 geldende wettelijke regels voor verliesverrekening zijn verliezen niet meer voorwaarts en achterwaarts verrekenbaar bij belangrijke aandeelhouderswisselingen. Maar wat nu als in het jaar van een belangrijke aandeelhouderswisseling in de periode tot het moment van die aandeelhouderswisseling winst is gemaakt en van voorgaande jaren nog verliezen open staan? Sluiten de huidige wettelijke regels in zodanig geval verliesverrekening uit?
De Hoge Raad heeft deze vraag onlangs bevestigend beantwoord en baseerde zijn oordeel met name op de letterlijke tekst van de wettelijke regeling. Volgens deze tekst zijn “(….) met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren (….) niet meer voorwaarts verrekenbaar”. Deze uitleg past volgens de Hoge Raad ook in het wettelijke systeem van verliesverrekening, omdat dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Uit het arrest valt een les te trekken. Ingeval een onderneming in enig boekjaar in een bedrijfseconomisch turbulente situatie verkeert met grote (seizoensmatige) schommelingen in de winstgevendheid van de ondernemingsactiviteiten, dan is extra behoedzaamheid geboden bij het doorvoeren en de timing van belangrijke aandeelhouderswisselingen.
De regels voor verliesverrekening waarbij sprake is van een aandeelhouderswisseling zijn complex en vormen een gebied vol voetangels en klemmen. In de loop van het jaar 2000 zijn de regels voor de verliesverrekening via het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 ingrijpend aangepast. De huidige regels voor verliescompensatie gelden vanaf 1 januari 2001 maar zijn op grond van overgangsrecht van toepassing op boekjaren die op of na 18 oktober 2000 zijn aangevangen.
Bij de huidige verliesverrekening is het ‘uiteindelijke belang’ van aandeelhouders-natuurlijke personen van de vennootschap van belang. Indien een rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting of de overheid, (een van) de uiteindelijke aandeelhouder(s) is, gaat het om het uiteindelijke belang van de aandeelhouders-rechtspersonen. Omwille van eenvoud wordt hierna gesproken van de algemene term ‘aandeelhouders’. Hierbij wordt gekeken of sprake is van een ‘belangrijke aandeelhouderswisseling’. Er is sprake van zodanige wisseling als in het desbetreffende jaar ten minste 30% van de aandelen in het bezit (het uiteindelijke eigendom) is van andere aandeelhouders dan de aandeelhouders aan het begin van het oudste verliesjaar. Niet alle aandeelhouderswisselingen tellen mee. Als een dergelijke belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden, wordt de voorwaartse verliesverrekening in beginsel beperkt. Er gelden echter uitzonderingen.
Volgens de letterlijke tekst van deze wettelijke regeling voor verliesverrekening zijn “(….) met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren (….) niet meer voorwaarts verrekenbaar”. De Hoge Raad heeft onlangs uitspraak gedaan over de vraag of verliesverrekening mogelijk is ingeval in het jaar van een belangrijke aandeelhouderswisseling in de periode tot het moment van die aandeelhouderswisseling winst is gemaakt en van voorgaande jaren nog onverrekende verliezen aanwezig zijn.
De zaak betrof verkort weergegeven een bv die tot en met het jaar 2001 voor een totaalbedrag van € 42.924 aan onverrekende verliezen had geleden. Op 11 december 2002 werden alle aandelen in de bv aan een andere vennootschap verkocht. In de periode van 1 januari 2002 tot de aandelenoverdracht op 11 december 2002 bedroeg het resultaat van de bv € 50.878. De belastbare winst over het hele jaar 2002 bedroeg € 57.118.
De bv wilde in haar aangifte vennootschapsbelasting over 2002 de verliezen over de jaren tot en met 2001 verrekenen met de winst over de periode uit 2002 tot aan de aandeelhouderswisseling. De inspecteur en Rechtbank Haarlem wezen dat echter af. De bv stelde vervolgens sprongcassatie in bij de Hoge Raad. Volgens de bv zou verliesverrekening naar doel en strekking van de wet in dit geval mogelijk moeten zijn. De huidige wettelijke regeling beoogt namelijk handel in verliesvennootschappen tegen te gaan. Echter, in de onderhavige procedure zouden de verliezen worden verrekend met winst van vóór de aandeelhouderswisseling. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad concludeerde tot gegrondverklaring van het beroep van de bv, gelet op doel en strekking van de regeling. In de fiscale literatuur lopen de meningen over de mogelijkheden van verliesverrekening in zodanige situatie overigens uiteen.
De Hoge Raad stelde de bv in het ongelijk en baseerde zijn oordeel met name op de letterlijke wettekst van de verliesverrekening. Volgens deze tekst zijn “(….) met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren (….) niet meer voorwaarts verrekenbaar”. Hoewel de wettelijke regeling is opgenomen om handel in verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt dit volgens de Hoge Raad op zichzelf niet de conclusie dat de wetgever met de wettekst iets anders heeft bedoeld dan zoals hij heeft geformuleerd. Ook de wetsgeschiedenis leidt niet tot deze conclusie.
Deze uitleg past volgens de Hoge Raad ook in het wetteli jke systeem van verliesverrekening, omdat dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. In een specifieke wetsbepaling bij de verliesverrekening zag de Hoge Raad nog een aanknopingspunt voor zijn oordeel. Het betreft de omstandigheid dat een vennootschap, die door een belangrijke aandeelhouderswisseling zijn mogelijkheden tot verliesverrekening beperkt ziet worden of teniet ziet gaan, onder omstandigheden kan overgaan tot herwaardering van vermogensbestanddelen tot de waarde in het economisch verkeer. Herwaardering is dan mogelijk op een tijdstip dat onmiddellijk voorafgaat aan het boekjaar waarin de belangrijke aandeelhouderswisseling plaatsvindt. De Hoge Raad wees erop dat deze bepaling ook uitgaat van hetzelfde ingangstijdstip: de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden.
Opmerking
Uit het arrest valt een les te trekken. Ingeval een onderneming in enig boekjaar in een bedrijfseconomisch turbulente situatie verkeert met grote (seizoensmatige) schommelingen in de winstgevendheid van de ondernemingsactiviteiten, dan is extra behoedzaamheid geboden bij het doorvoeren en de timing van belangrijke aandeelhouderswisselingen.
Bron: www.rechtennieuws.nl, 3 december 2008
